El magistrado consideró que si bien el amparista pone en juego el derecho a su salud psicológica que se podría ver afectado por el Decreto atacado, puede verse que el medio utilizado y las restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular han sido dispuestas también en forma razonable, en cuanto a que es ese el único medio que la República Argentina y la comunidad internacional tienen para evitar la propagación de la enfermedad.
Así lo dispuso el 3 de abril el Dr. Fabio Isaac Arriagada, titular del Juzgado en turno Civil y Comercial nro. 27 de La Plata, en autos “N.K.E.G.F c/ provincia de Buenos Aires s/ Amparo.”
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1.- Introducción
En el caso en estudio se solicita se declare la inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 297/20, a fin de que la familia del peticionante pueda concurrir a los Ritos correspondientes al Domingo de Ramos y Pascua a la Iglesia Armenia Católica que se encuentra en la ciudad de Buenos Aires, habilitando a la celebración de Sacramentos Cristianos bajo medidas de seguridad sanitaria que disponga el Juez interviniente.
Además, se invoca el artículo 48 para E. N. F., siendo este de Rito Latino, fundando así el pedido para la Iglesia Católica en general. Dice también el peticionante que tiene un hijo, M. Á., nacido el día 2 de marzo de 2020, y que le urge coordinar su Bautismo y Confirmación bajo el Rito Armenio.
Funda la verosimilitud del derecho en el derecho a la vida y a la salud. Arguye que la salud no es exclusivamente una cuestión biológica, sino que existe una dimensión psicológica y por sobre ella la netamente Espiritual; y que para los cristianos en general, Jesucristo es la Vida misma. De modo que el cuidado de la salud involucra cuidar a la imagen y semejanza de Dios, que es Jesucristo mismo. La Vida, por ende, resulta un don que debemos cuidar, y que incluye nuestra naturaleza espiritual.
De este amparo contra la provincia de Buenos Aires ha intervenido el Juzgado en turno el Civil y Comercial nro. 27 de La Plata (N.K.E.G.F c/ provincia de Buenos Aires s/ Amparo, 79952426, fallo del 3 de abril de 2020).
2.- Habilitación del asueto judicial y competencia del Juez
En primer lugar, es de referir que esta presentación importó un pedido de habilitación del asueto judicial decretado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en coordinación con la Procuración General, en los términos de la Resolución n° 386-20, de fecha 16 de marzo de 2020. Una petición así, para darle curso, ha de configurar un trámite excepcional enderezado a la adopción de diligencias urgentes cuya demora pudiera tornarlas ineficaces y originar perjuicios evidentes a las partes (art. 153 del Código Procesal).
Este trámite de excepción constituye una medida de interpretación restrictiva y aplicación reservada a casos de urgencia. Requiere como presupuesto la ocurrencia de urgencia en el tratamiento de la cuestión planteada y la objetiva posibilidad que el retardo frustre un derecho del peticionario o le ocasione un perjuicio irreparable (arts. 2 y 3 -y sus docts.- del Código Civil y Comercial de la Nación ley 26.994; conf. arg. S.C.B.A. causas B 57221 del 29/7/1998, I 2159 del 22/7/1998, e/o).
En cuanto a la competencia del Juez, se señala en la sentencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su calidad de intérprete supremo y final de la Constitución Nacional de las leyes dictadas en su consecuencia (C.S.N., en Fallos 303:1769; 311:1644 también en J.A. 1991-I-85, e.o.), tiene dicho reiteradamente que para la determinación de la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor hace en la demanda y después, sólo en la medida que se adecue a ellos, al derecho que invoca como fundamento de su pretensión (C.S.N., en Fallos 279:95; 286:45; 306:1056; 308:2230; 315:2754, e.o).
A su vez, la competencia de la justicia federal se funda en la existencia de un interés federal o nacional, que comprometa a las instituciones básicas de la república (CNac. Com., Sala «A» 1-10-1997, «in re»: Establecimientos Metal rgicos O. H. S. R. L. c/ Edificadora Moreno S. A.; L.L. 1998-B-282-96861).
La competencia federal corresponde a aquellas cuestiones que afectan intereses y conveniencias generales de la Nación. Es decir, cuando el reclamo actoral, se centra o fundamenta en normas de derecho federal, por residir o fundarse el acto atacado en normas de esa naturaleza (arts. 75 inc. 12, parte 1º y 75 inc. 30; 116; 117; 121 Constitución Nacional: cfr. doct. causa 224.957 Cám. 1ra., Sala I, La Plata; reg. sent. 151-96 del 11-6-1996).
Que en el caso, a más que la acción se dirige contra un Decreto de Necesidad y Urgencia dictado por el Sr. Presidente de la República (Decreto 297/2020 y sus modificatorias y complementarias), cabe agregar que las disposiciones son Sanitarias y por ende de orden público y relacionado con la salud pública, por la trascendencia que el control de la salud en todo el país ejerce el Estado Nacional.
En principio, está vedado al Juez incompetente el disponer medidas cautelares (art. 196, 1er. pár. del Código Procesal Civil y Comercial), pero concurren motivos de excepción, se expresa, que justifican al Juez a apartarse de lo dispuesto por la citada norma, y resolver la medida cautelar por el peligro en la demora ante la proximidad de las fiestas de Pascuas. Y, que, siendo doctrina del Máximo Tribunal Nacional, que en circunstancias semejantes a las de autos, se dispuso que una vez resuelta la cautelar, los autos sean girados al conocimiento del Sr. Juez Federal que corresponda, con competencia en la ciudad de La Plata.
En conclusión, el Juez precisa que a tenor de la gravedad y urgencia de la cuestión planteada (acción de amparo y solicitud de medida cautelar), se justifica la habilitación pretendida, circunstancia que obliga a su urgente tratamiento. Siendo ello así, no cabe otra solución más que admitir el pedido de habilitación de asueto judicial subexámine (conf. Resolución n°386-20 S.C.B.A. -en coordinación con la Procuración General-, Resolución n°271-20 S.C.B.A., y Resolución de Presidencia S.C.B.A. n°s 123-20, 06-20, 129-20, 149-20, 10-20, 135-20; arts. 34 incs. 4° y 5°inc. «a», 153 Código Procesal).
3.- Sobre la medida cautelar requerida
Respecto de la medida cautelar requerida al accionar, como fuera dicho, el actor solicita se declare la inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 297/20 a los fines precisados.
Dice que el derecho a la salud no es solo ausencia de enfermedad, sino un estado completo de bienestar espiritual que además influye en lo físico, mental y social. El beneficio de gozar de un elevado nivel de salud es uno de los derechos fundamentales del ser humano de acuerdo a lo establecido en el preámbulo de la Organización Mundial de la Salud; y que este derecho se vincula estrechamente con el derecho a la dignidad de las personas y a la igualdad ante la ley.
Dice que la inminencia del Domingo de Ramos y del Domingo de Pascua, con su incidencia espiritual tanto en lo personal como en lo social son circunstancias que permiten concluir también que concurre el periculum in mora’ que torna precedente la petición cautelar.
Que el peligro es espiritual en la demora puesto que dice que los católicos saben que el Bautismo Cristiano es el que abre las puertas del Cielo para la salvación del alma, y su carencia involucra un peligro espiritual, lo cual forma parte de la creencia y del dogma católico.
Señala que el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/20 viola la constitución bonaerense, impide el ejercicio del derecho de la libertad religiosa y la salud espiritual, y le produce daños actuales y urgentes, haciendo reserva del Caso Federal, y solicitando se realice el debido control de constitucionalidad al sentenciar.
Previo a evaluar el planteo sobre la inconstitucionalidad del Decreto 287/2020, el Juez señala que el amparista fundamenta su pedido en el derecho a la salud; el cual constituye uno de los derechos humanos fundamentales, que son aquellos que existen con anterioridad a la sociedad y al Estado, ya que corresponden a la persona humana por su condición de tal y por el sólo hecho de serlo.
Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que: «el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional” (Fallos: 302: J 28-1; 310: 112). Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud, comprendido dentro del derecho a la vida; y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 32 J: 168-1 y causa A.186 X).
La salud, es un derecho de todos y un deber del Estado y que debe ser garantizado sobre la base de un acceso universal e igualitario.
El Decreto 260/2020 de Emergencia Sanitaria, Coronavirus (COVID-19). del 12/03/2020, prorroga la ley 27.541 y se complementa con las Leyes Nros. 26.522, 26.529 y 27.541, el Decreto 644 del 4 de junio de 2007. Se puede observar de la exposición de motivos que ante la pandemia del Coronavirus, que afecta a todo el mundo, a fin de evitar contagios, se limitan los eventos masivos.
El Juez recuerda que la ley 23.661 dispone que el Sistema Nacional del Seguro de Salud se crea a los efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica (art. 1°, ley 23.661). Que la salud pública, que establece el orden público sanitario, se encuentra sobre las creencias religiosas particular e individual del amparista. Por lo que, se trata de un derecho colectivo a la salud pública, que se encuentra por encima de la libertad de culto y creencias religiosas.
El Juez dice que entiende la dificultad de lograr que todos los derechos, normas institucionales, principios y valores se realicen plenamente al mismo tiempo en un caso concreto; se configura, expresa, un campo de tensión similar al que plantean los recursos escasos. De modo que hay que decidir por la restricción de derechos individuales por los derechos y bienes colectivos.
Como regla general, la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad, y que los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática (art. 32). Asimismo, el artículo 30 establece que las restricciones permitidas son aquellas fijadas en leyes que se dictaren por razones de interés general.
El artículo 19 de la Constitución Nacional indica la licitud de las acciones privadas que no ofendan al orden público, la moral y las buenas costumbres. En este plano, el bien colectivo es un claro límite al ejercicio de los derechos individuales. La salud pública es un bien colectivo, está reconocida como tal en las leyes 23.660, 23.661, 27.541 y Decreto 325/2020.
La Constitución argentina reconoce bienes de incidencia colectiva en su artículo 43, y hay también otros bienes reconocidos en la legislación infraconstitucional, los que son indiscutiblemente públicos.
Entrando en el planteo sobre la inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 297/20, expresa que se debe tener en cuenta, que la declaración de inconstitucionalidad de una ley, en el caso, de un decreto de necesidad y urgencia que ha sido sometido a consideración de la Comisión respectiva del Congreso Nacional, constituye una decisión de gravedad institucional a la cual debe recurrirse en caso de no poder interpretarse la norma de otra forma.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en el sentido que la inconstitucionalidad de una norma es el último recurso al que se debe recurrir cuando no exista otra interpretación posible del ordenamiento jurídico que permita mantener la validez de la norma impugnada de contrariar derechos fundamentales. Por lo tanto, para realizar el control de constitucionalidad se tiene que ponderar si la norma busca fines legítimos y si los medios utilizados para esos fines son razonables dentro de los mecanismos con los que cuenta la autoridad cuando limita derechos individuales (Arts. 14, 18, 19, 28 y 33 de la C.N.).
Ante el agravamiento de la situación sanitaria en nuestro país y en el mundo, la medida dispuesta por el Decreto N° 297/2020, se prorrogó por el Decreto N° 325/2020 el 31/03/2020. En la exposición de motivos se señala que «Que el artículo 14 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL establece que «Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino»; y » Que, si bien tales derechos resultan pilares fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, los mismos están sujetos a limitaciones por razones de orden público, seguridad y salud pública”.
El aislamiento dispuesto constituye una restricción a la libertad ambulatoria y al derecho de reunión (Art. 14 de la Constitución Nacional). Sin embargo, esta restricción a derechos fundamentales tiene sustento en la exposición de motivos de la norma de la que se extrae, en forma nítida, las razones de salud pública de público conocimiento que han dado origen a la decisión adoptada.
La medida de aislamiento social es la única solución que, hasta ahora y hasta que se descubra una vacuna, se tiene ante la ausencia, de otros recursos médicos, que impidan la propagación de la enfermedad. Sobre este punto, se señala, que el accionante no ha efectuado ninguna consideración ni refutado lo expuesto por la norma en cuanto a que no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus, y que las medidas de aislamiento y distanciamiento social obligatorio revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19.
Tal medida, encuentra adecuado fundamento en la necesidad de preservar la salud pública. Si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria y de reunión, tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado que es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, como podría ser el accionante, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el COVID-19.
4.- Conclusión
En la sentencia se expresa que se debe entender que la situación de excepcionalidad da cuenta de la legitimidad de los fines buscados que se pretenden preservar, por lo cual desde este prisma la norma tiene pleno sustento. Y que si bien el amparista pone en juego el derecho a su salud psicológica que se podría ver afectado por el Decreto atacado, puede verse que el medio utilizado y las restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular han sido dispuestas también en forma razonable, en cuanto a que es ese el único medio que la República Argentina y la comunidad internacional tienen como información médica, comprobada, que da cuenta para evitar la propagación de la terrible enfermedad.
No se vislumbra, dice el Juez, que la proporcionalidad de la medida se encuentre en pugna con los derechos constitucionales de la Nación, de la Provincia y de los Tratados Internacionales. Por lo que el Decreto dictado por el poder Ejecutivo Nacional y su prórroga, se ajustan ambos a los parámetros constitucionales en tanto se ha previsto en la legislación distintos supuestos que permiten la circulación de personas con tareas esenciales, como la asistencia a niños, niñas y adolescentes, a personas mayores y a quienes lo requieran. Además, la restricción de movimientos general tiene excepción cuando tenga sustento en cuestiones de necesidades alimentarias, de limpieza y médicas en lugares cercanos.
En este contexto de excepcionalidad, el pedido del amparista, que señala que desea trasladarse con su familia a la Ciudad Autónoma para asistir a la celebración religiosa y bautizar a su hijo recién nacido, no merece ser acogido favorablemente.
En consecuencia, al no verificarse alguno de los supuestos que establece la ley 13.928 para la procedencia de la cautelar intentada, se resolvió: 1°) Rechazar la medida cautelar intentada; 2º) Declarar la incompetencia del Juez interviniente para seguir entendiendo en el conocimiento de la presente causa; y 3º) Remitir, una vez ganada firmeza la sentencia, los obrados para el conocimiento del Sr. Juez Federal que corresponda, con competencia en la ciudad de La Plata.
Dr. Jorge Antonio Di Nicco
Director Adjunto del Instituto de Derecho Eclesiástico y Canónico. Autor de La “canonización” de las leyes civiles: concepto, condiciones y particularidades. La temática en relación con nuestro ordenamiento estatal, ED, 267-797, “La legislación canónica: Derecho vigente para el ordenamiento jurídico argentino. Sus particularidades”, Revista Mexicana de Derecho Canónico 22/1 (2016) 109-128 y “La observancia del derecho canónico con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, ED, 263-922, entre otras publicaciones referidas a la temática. |
